Obrigatoriedade de concurso público na atribuição de concessões

As recentes descobertas de recursos minerais e as características particulares do território moçambicano impulsionaram de forma dinâmica o interesse dos investidores na exploração e no desenvolvimento do potencial energético em Moçambique, sendo que o sector de geração de energia eléctrica tem assumido uma preponderância cada vez crescente no âmbito do investimento directo estrangeiro em Moçambique.

No entanto, a principal preocupação apresentada pelos investidores diz respeito ao regime de atribuição de concessões para a produção de energia eléctrica pelo Estado Moçambicano, designadamente a atribuição da concessão por meio de Concurso Público em oposição ao regime de Negociação e Ajuste Directo.

O acesso à actividade de produção de energia eléctrica é regulado por dois regimes jurídicos distintos, designadamente, a Lei da Electricidade, aprovada pela Lei n.º 21/97, de 1 de Outubro, e pela demais legislação regulamentar, e a Lei das Parcerias Público-Privadas, aprovada pela Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto, e pela respectiva legislação complementar.

Embora os dois regimes jurídicos acima mencionados sejam complementares, os mesmos contêm uma aparente contradição entre si no que concerne ao regime de atribuição das concessões para a geração de energia eléctrica que tem contribuído para as dificuldades acrescidas que os investidores têm enfrentado na tomada de decisões sobre a realização dos respectivos investimentos em Moçambique com base no quadro legal vigente, na medida em que a Lei da Electricidade, por um lado, estabelece de forma expressa que a concessão está sujeita a Concurso Público e a Lei das Parcerias Público-Privadas, por outro lado, estabelece que, para além do Concurso Público, em situações ponderosas e devidamente fundamentadas e como medida de último recurso sujeita à prévia autorização expressa do Governo Moçambicano, a atribuição da concessão poderá ser efectuada por meio de Negociação e Ajuste Directo.

Esta diferença e aparente contradição entre os regimes jurídicos tem dado origem a diversos debates jurídicos e contribuído para alguma insegurança jurídica no seio dos diversos investidores para os quais a modalidade de acesso adjudicação da concessão para a actividade de geração de energia eléctrica assume particular relevância.

A referida contradição e as divergências doutrinais serão, assim, resolvidas com base no entendimento sobre o regime jurídico que prevalecerá entre o estabelecido pela Lei da Electricidade e da Lei das Parcerias Público-Privadas.

Neste aspecto, refira-se que a Lei das Parcerias Público-Privadas veio estabelecer um regime jurídico abrangente e transversal relativamente a todos os empreendimentos de Parcerias Público-Privadas, de Projectos de Grande Dimensão e de Concessões Empresariais que venham a ser implementados em Moçambique, embora disponha que tais empreendimentos estejam, ainda, sujeitos à legislação específica do sector eléctrico e à demais legislação aplicável.

Contudo a Lei das Parcerias Público Privadas apresenta uma excepção relevante à aplicabilidade da legislação específica do sector eléctrico, na medida em que sujeita ao seu âmbito de aplicação a regulamentação de certas matérias, com particular destaque para o regime de atribuição de concessões para a implementação de empreendimentos de parcerias público-privadas, o qual prevalecerá sobre o regime constante da Lei da Electricidade.

Neste sentido, embora a Lei da Electricidade e a Lei das Parcerias Público-Privadas estabeleçam o Concurso Público como regime geral de atribuição de concessões para a actividade de geração de energia eléctrica, o regime prevalecente da Lei das Parcerias Público-Privadas permite, ainda, que em situações ponderosas e devidamente fundamentadas e como medida de último recurso sujeita à prévia autorização expressa do Governo Moçambicano, a concessão seja atribuída por meio de Negociação e Ajuste Directo.

É com base neste pressuposto que os mais recentes empreendimentos de parcerias público-privadas para a geração de energia eléctrica tenha sido objecto de concessão pelo Governo Moçambicano por meio de Negociação e Ajuste Directo, facto que, de alguma forma, contribui para dissipar alguma insegurança jurídica que os investidores enfrentam.

Márcio Paulo

Advogado